涉外(基础设施、工程PPP/BOT/EPC)法律服务平台  
轩律涉外网  foreign law service  http://www.overseaslaws.com
专著商城
  • 李成林法律专著
  • 李成林专著签名书

伦敦地铁PPP模式中的仲裁机制研究

浏览数:49 

  伦敦是地铁的发源地。时至今日,伦敦地铁在总里程和车站数量上仍居世界之首,因此也被称为"建在地铁上的都市"。伦敦地铁目前有11条线路纵横交错,四通八达,总长超过400公里,日客流量300万人次,车站275个。由国营伦敦地铁公司(简称LUL)拥有并运营,由于长期的投资不足导致地铁系统产生许多不稳定因素。1997年大选后,英国政府考虑了多种方案准备扭转地铁投资严重不足的局面,政府认为完全的私有化不是解决这一问题的最佳方法,而倾向于以公私合作的方式(简称PPP)对整个地铁系统进行升级改造。经过4年多的论证和试行,分别正式于2002年12月和2003年4月签约,LUL将地铁系统的维护和基础设施供应工作以30年特许经营权的方式转给了三个基础设施公司(分别为SSL、BCV和JNP公司,以下简称PPP公司)。运营和票务依然由伦敦地铁公司控制,基础设施公司的回报由固定支付和业绩支付(能力,有效性,环境)两部分组成,具体的运作模式如图1所示。

图1  伦敦地铁PPP模式示意图


资料来源:英国国家审计署
  伦敦地铁PPP模式中最显著的特点是,在其结构中内嵌了一个定期审核的机制,使签约各方在PPP 的框架内每7.5年重新约定合约条款。为了公正有效地审核,专门设立了一个仲裁人,由他决定在同样条件下运行经济且有效的公司的成本水平(包括财务成本)。如此设计的考虑在于:特许期较长,而地铁建设和运营标准、对PPP公司业绩考核的标准,以及PPP合约中的其他因素会随着时间的推移发生变化,而且这些因素又无法在签约时完全预见到。所以,这样做可以保证运作模式具有相当的弹性,以及工作外包后LUL对整个项目的相当的控制力。为确保合约重新审核的独立性和权威性,伦敦地铁PPP模式中设计了专门的仲裁机制。这一机制可以帮助在合作各方之间建立信任的关系,保证合约的有效执行。作为中国轨道交通PPP实践的推动者,作者深刻体会到好的仲裁机制是保证PPP合约签署及有效执行的关键,为此本文深入分析了伦敦地铁PPP模式中的仲裁机制,希望能对我国的PPP实践有所启示。

  一、仲裁者设立的意义及其审核的内容

  伦敦地铁PPP模式中的仲裁者是一个由运输大臣任命的独立权威。他负责重新确定PPP的财务条件和相关成本。他的核心任务是确定PPP公司为完成合同订立的投资回报率而提出的价格水平,这里指的PPP公司应该为运作经济且有效的。  
  在PPP模式中投标人未被要求提供30年的融资,而LUL想在固定的时间变更合同、改变业绩衡量标准以处理矛盾和改善激励机制。因此,各方同意每七年半将合同提交审核。仲裁者是在《1999年大伦敦权利法案》中创造出来的,负责这种定期审核工作,并且对非正常审核进行管理,在需要时给予指导。克里斯.伯特在2002年12月担任了仲裁者这一职位。他的任期为四年。在04-05年拥有160万英镑的预算。他的两个职员曾经作为政府投资方成员亲身参与了PPP谈判。    
  每次阶段性审核过程中,仲裁者审核的内容主要包括三个方面:价格、工作范围和融资安排:    
  价格:交易的价格每七年半会被所有合作方共同审核一次。如果各方对下一个七年半的期间价格不能达成一致,那么这个问题将被提交给仲裁者处理。    范围:已经签订的合同对PPP公司的现有工作范围规定了一定的变更幅度。如果在阶段性审核中LUL提出的新要求与原合同相差甚远,那么,需要与PPP公司就此进行谈判。LUL担心这些对自己控制权的限制将使他们很难保证资本的价值和为顾客提供最好的服务。但是,交通部对于仲裁者在定价方面的角色却很满意。  
  融资:PPP公司已经保证了他们在第一个审核期间的融资义务。在审核中,投资者并没有继续投资的义务,但是如果LUL不大幅度变更工作范围或风险分担方案,这将对于继续投资的投资者有一定的激励作用。在这种仲裁审核之外,运输部会与伦敦交通局(简称TFL)评估PPP的可行性,并且他们同意给予PPP公司未来的地铁维修和更新的工作。TFL对于保证现有的PPP合同范围工作的融资安排非常关注。运输部认为TFL已经在给私人投资者和贷款人的“安慰信”中对于未来的融资做出非常有力的承诺。    仲裁者与管制者的角色虽有一些相似性,但本质是不同的。他们都定期审核价格、提高价格,平衡私人公司计划未来投资和投资回报的需求。然而,管制者拥有更加广泛的权利,如促进竞争、办法许可、处理争议并且能够限制一家公司对他所提供的服务收取的价格,管制者通常是通过零售价格指数-X的机制来限制价格上涨幅度,他们也可以制定并实施服务标准。PPP公司与其他的管制行业是不同的。因此,在审核的时候,也需要用不同的方式。例如,仲裁者没有权利保护个人顾客,那是LUL和TFL的权利。
图2 仲裁机制运作示意图


  二、仲裁机制的审核运作程序

  仲裁者进行阶段性审核的程序如图2所示。如果LUL与PPP公司对于下一个七年半期间的价格不能达成一致意见,他们可以请求仲裁人在确定服务价格上提供帮助。这一新的价格水平必须能够补偿PPP公司进行经济且有效运营时的成本,并且如果PPP公司达到规定的运营标准,那么股东能够按照合同约定的回报率获得回报,其中JNP股东的回报率为26%, BCV为18.3%,SSL为18.2%。  
  在图2中也显示出仲裁者也可以参与非正常审查。这种非正常审查是由一些不利环境引起的,例如,在一条线的升级过程中成本超预算,或者火车性能持续不达标。另外,当净负效应(经济且有效运营的情况下发生的额外成本)的数额超过5000万英镑时,JNP公司可以请求仲裁者给予指导。PPP协议有一具体规定:从2005年4月起PPP公司可以每年寻求仲裁人的指导,并要求其出具客观的有关公司是否经济有效的运营及是否遵守了《良好企业操守法案》的报告。PPP公司与LUL也可以对于一些问题请求仲裁者给予临时的指导,例如,在下一个审核期间某个问题将被如何处理或者是合同中的任何问题,不仅仅限于价格问题。两者可能请求仲裁者对于超过合同范围的红利支付问题给予指导。    
  仲裁者是受法律束缚的,他必须考虑有关各方指明的所有问题,包括各方提供的指导原则,但是为了平衡法律赋予他的不同责任,如果他觉得有必要完成法律赋予他的总体责任,他可能会选择脱离各方提供的指导原则。然而,即使法律规定仲裁者有权知晓或使用相关各方、他们的合作者以及相关的第三方所拥有的信息,但是如果双方都同意,仲裁者的指导还是可以不被采纳的。  
  在审核过程中,各方需要向仲裁者提供以下信息,以使仲裁者对将会进行的非正常审核给予PPP各方提出事前警告,并且对PPP公司运行的经济性和有效性进行衡量:    
  历史的信息----向投标人提供的信息;供应链,分合同与合作协议,预计的风险和相关意外事件的细节    核心监管信息----对合同达成的变更,运营信息(每日,每月的);资本项目进展;资产管理战略,计划与分析;实际和预测的成本收入水平;  
  其他信息----对新的重大分合同(合同金额超过1500万英镑)的竞争性投标的评估;重大分合同的变更(变更幅度超过10%);对于融资安排的变更;风险登记与风险管理过程,广泛层次的报告    
  仲裁者为协议签署双方参考而专门准备的任何技术报告是机密的。而评估经济性和有效性的报告,因为使用的是PPP公司提供的信息,所以这个报告对于所有的参与方都是开放,以确保各方都能够理解仲裁者的方法。仲裁者将把他的指导意见和指令,以及其他有助于各方理解他的结论的信息公开出版。    
  仲裁者计划在2004年底出具一份分析报告,讲述以初始信息为基础的分析将如何进行,以便于PPP各方的讨论以及日后报告的发表。这是为了确保仲裁者工作的透明性及其可理解性。

  三、仲裁者的关键职能

  仲裁者的一个核心的职能是对于PPP公司所提供的服务确定一个经济且有效的价格。这涉及到一个虚拟PPP公司的概念,这一虚拟的PPP公司与现实的PPP公司一样,会以经济且有效的方式运营,会遵守《良好企业操守法案》以及签署相同的分包合同和融资协议。对于每个PPP公司都有一个独立的虚拟公司与其对应,以反映这三个基础设施公司的不同结构和义务。在第一个七年半期间,JNP公司想使其所有重大合同都通过竞争性招标来确定,而SSL和BCV公司想把重大合同给他们的股东公司,只是将分合同通过竞争性招标来确定。仲裁者在对各个虚拟PPP公司的成本评估的基础上决定未来PPP公司的收费水平。
  根据合同,良好企业操守应当包括:建设并在整个生命周期对资产进行维护更新;了解复杂系统的降级运营以确保控制性的降级操作。“经济且有效”在不同的情况下有不同的含义,正如良好企业操守在不同的时间有不同的含义一样。因此,仲裁者必须得在任何特定情况下给出他认为是“经济且有效”的判断。(来源tranbbs.com,)