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PPP项目合同起草、审核和谈判指引的写作“背景简述”

来源:涉外法律服务平台作者:常彦涛网址:http://www.overseaslaws.com浏览数:66 

2014年底,党中央和国务院在全国掀起了基础设施和公共服务投融资领域新的一轮改革以来,全国已有超过10万亿的PPP项目需要落实,但在PPP模式推广的初期表现为“观望”和合同签约率不足。项目合同签约率低和观望的原因是多方面的,但在实践中有两个主要原因:

1..合同风险的识别和规避的经验不足。这种合同风险的识别和规避的不足表现在PPP项目实践中,无论是政府,还是企业在起初、修改项目合同和项目合同谈判中,不知道如何将项目的风险通过项目合同条款在合同中分担风险, 并将风险化解于项目的全生命周期之中。因而使政府与投资者,对项目的履约安全缺少信心。

2.上世纪80/90年代BOT/BT项目的纠纷。由于合同条款不完善、政府违约等原因导致了大量收费公路和污水项目的失败,进一步挫伤了社会资本投资基础设施和公共服务领域的信心。

在上一世纪90年代争议较大的福州刺桐大桥项目失败案中, 投资者仅凭政府的红头文件就开工。由于项目没有合同,双方也缺少项目唯一性条款的约束文件,而使当地政府又在同收费公路的周围开通了多条免费的公路,而使投资者的项目收益明显降低,但投资者又因没有合同而无法与政府谈判,也无法采取法律的救济手段。该项目的失败给投资者造成了数亿元的经济损失。而西宁污水处理纠纷中的政府违约、项目公司出水质量等问题直接导致了西宁污水处理项目的失败。长春汇津公司的污水项目中的固定回报条款、政府违约等问题,也引起了政府与投资者的纠纷,最终导致项目的失败。

项目风险识别和规避经验的不足,以及BOT/BT项目的纠纷,严重地影响了目前我国项目的签约和履行。为了避免以上教训,国家发改委和财政部分别出台了《基础设施和公共服务特许经营管理办法》和《政府与社会资本的合作操作指南》,两部委又相继出台了《项目合同指南》。以上文件试图帮助政府与社会资本,通过项目合同条款厘清双方的权利义务和风险,解决双方的纠纷。但因以上的政府文件和《项目合同指南》的规定比较原则,对于不同项目的特点和风险分析的不够深入,无法解决双方在项目合同起草、修改和谈判中,对于项目的主要风险如何运用合同条款加以解决的困惑。

但随着PPP模式推广的深入,又因近两年“政府预算”法的执行,地方政府用于地方建设的资金途径变窄,PPP又成了盲目投资“违法、违规融资”的工具,许多地方政府将政府购买与PPP混淆,盲目签约将PPP变成“大跃进”。如果任其自由发展,有可能将一个"方兴未艾"的PPP事业“胎死腹中”。

为了满足政府与投资者在PPP项目签订和履行中规避风险,解决他们在项目合同条款的起草、修改和谈判中遇到的问题,本书在充分地借鉴了联合国贸法会私人融资的法律指南、国外成功推行PPP项目国家的经验,参考了发改委和财政部的PPP项目合同指南,研究了我国公共交通、公共设施和公共服务等三大领域PPP项目的特点和我国上一世纪80/90年代推广BOT/BT等项目的失败教训的基础上,对于收费公路、污水处理和养老项目等公共交通、公共设施和公共服务项目合同的特点进行了分类,详细地分析了双方在合同条款起草、修改和谈判中的实际问题,提出了具体和有针对性的建议,并附有相应合同类型的范本作为项目实践的参考。