目前我国实施PPP项目的三大法律障碍

  由于地方债台高筑,从去年底全国掀起了PPP热,今年达到了高潮。中央的各部委及地方政府纷纷发布政策和解读,催生了无数的培训机构和PPP项目.但我们冷静观察,PPP的实施还任重而道远.目前至少有三条拦路虎, 是实施PPP项目的障碍。在我国依法治国的大背景下，PPP项目的顺利推进亟需法律制度的保障.

一.   政策法律的互相矛盾是第一大难

  尽管发改委,财政部相继发布了<<项目的操作指南>>,按理应当便于负责项目的政府和企业的操作,但按照上面的规定去实施. 却没有那么简单。发改委只负责审批,需要政府出钱了,还要财政部说了算. 具体的项目涉及到其他部委的,其他部委也有他们本部门的标准,例如有一个案例,发改委批的项目,环保部认为是违法. 还有一个项目发改委批了,财政部认为不符合财政的规定,资金解决不了. 此外,地方政府的政策有许多都是新瓶装旧酒,通过包装,把原来国家禁止的BT改为PPP. 这些矛盾致使企业和地方政府不知一个PPP的项目如何立项,审批和招标,即不知道如何开始和操作流程. 所以制定一个全国通行的PPP法律刻不容缓.即使不能马上出台一个PPP法律,也需要一个统一的国务院层级的行政性的法规.这一点国际上的许多国家有了比较完善的PPP法律,可资借鉴.

二.   PPP项目的融资难

一个项目没有资金,没法开展,但是一个项目的融资尤其难,因为项目公司的成立,其资金不到位,没有固定资产和收益,只靠未来的收益设想,很难得到银行的贷款,还是需要公司融资即公司的资产抵押和担保,这样民营企业很难得到贷款. 如果地方政府要想为企业担保,担保法明确规定,政府的担保无效,除非使用境外的资金.所以担保融资的法律不改变, PPP的项目很难得到融资.

三.   PPP项目的纠纷解决难,

过去实施的BT项目,遗留了许多问题,政府欠了企业的一大批债,但企业无法或不敢向地方启动纠纷解决的诉讼和仲裁,谈判又解决不了问题. 我国仲裁法规定,平等主体的纠纷可以申请仲裁,但政府的否可以作为平等主体,法律没有明确的规定或被有关法律明确禁止，如担保法. 有一个案例,一家企业把地方政府作为被申请人而仲裁,但当地法院裁定,政府和企业不是平等的主体,因而仲裁机构无权管辖. 这说明仲裁法的规定需要明确,政府作为一个主体与企业签订合同时的地位,否则企业与政府的项目合同纠纷,即使事前达成了仲裁协议,也无法受理.此外民法通则,合同法,行政诉讼法,民事诉讼法都需要做相应的调整.政府与企业以平等的地位签订的合同,但纠纷时却不能以平等的主体提交民事诉讼和仲裁,是法律规定的矛盾,还是理论上的悖论.

解决以上三个矛盾和难题, 可以充分借鉴国际上的经验,如大陆法国家的法国和德国等,明确规定一套完整的PPP法律, 政府与企业资之间的PPP项目纠纷,可以通过行政法院解决;英国等普通法国家更加尊重当事人的意思自治, 虽然没有统一的PPP法律,但规定了PPP的统一合同范本,同时鼓励纠纷的解决当事人可以在合同中约定.既可以选择诉讼,也可以选择仲裁. 此外,联合国贸易法律委员会也有推荐的PPP法律条款,世界银行也通过一系列的PPP合同范本,我们都可以借鉴和学习,另外许多不发达的国家在实施PPP项目的时候,都在世界银行和亚行的推动和帮助下,制定了统一的PPP法律,如孟加拉,印尼,菲律宾,南美的巴西等国家,很值得我们学习.